中美兩國企業并購貌制的比較研究

中美兩國企業并購貌制的比較研究

[摘要]美國聯邦并購稅制歷經90年的發展，形成了一套較為完善、公道的法律規則體系。它規制了幾乎全部的公司并購所得稅題目，堪稱全球最為成熟和完善的企業并購稅收制度。相比之下，我國現行企業并購稅制不僅條文粗略，甚至缺少某些必要的制度安排，有的規定還違反了稅收基本原則。已經不能適應實踐的需要。為此，我們可以鑒戒美國的立法經驗，借以完善我國的企業并購稅制。
　　[關鍵詞]企業并購稅制；免稅并購；應稅并購；比較研究
　　
　　一、中美兩國現行并購稅制的共同點
　　
　　中國現行并購稅制與美國聯邦并購稅制的共同點主要體現在兩個方面。首先，在宏觀層面上，兩國并購稅制在一定程度上都體現了鼓勵企業并購交易的立法價值取向。兩國并購稅制都規定了某些免稅并購交易。在這些免稅并購交易中，目標企業不必當期確認財產轉讓所得，同時，假如目標企業股東參與交易并將目標企業股權交換為收購企業的股權，那么，目標企業股東可以不確認股權轉讓所得。這種制度安排體現了兩國并購稅制都以鼓勵企業并購為立法價值取向之一。其次，在微觀層面上，兩國并購稅制對應稅并購交易與免稅并購交易中交易當事方的一般稅收待遇做出基本相同的制度設計。譬如，在應稅收購中，目標企業向收購企業轉移資產時必須確認財產轉讓所得或損失，收購企業對所收購資產適用本錢原值規則，目標企業的稅收屬性不能結轉給收購企業，將目標企業股權交換為收購對價的目標企業股東通常應當確認股權轉讓所得并對收購對價采取本錢原值。在免稅收購中，目標企業一般不當期確認財產轉讓所得或損失，收購企業對所收購資產采取結轉原值，將目標企業股權交換為適格股權對價的目標企業股東一般不當期確認股權轉讓所得或損失并對適格股權對價采取替換原值等等。這些共同點體現了中美兩國并購稅制作為同一種法律制度所應有的共性。
　　
　　二、中美兩國現行并購稅制的差異
　　
　　中美兩國并購稅制之間存在著很多相異之處。從總體上看，兩者之間差異明顯多于共同點，尤其是在具體制度設計層面。
　　
　　(一)免稅并購的適用范圍與適用條件方面的差異
　　從宏觀層面來看，中美兩國并購稅制之間的主要區別在于免稅并購適用范圍與適用條件的不同。
　　美國聯邦并購稅制中免稅并購的適用范圍較廣。免稅并購交易既包括免稅資產收購。也包括免稅股票收購。前者有A型重組、前向子公司吞并重組、C型重組(即事實吞并重組，可分為直接C型重組與三角C型重組兩種)、收購性D型重組及收購性G型重組，后者有B型重組(包括直接B型重組與三角B型重組)與反向子公司吞并重組。相較之下，中國現行并購稅制中的免稅并購交易僅僅涉及免稅資產收購，而不涉及股權收購，免稅并購交易種類比較少，僅僅有免稅合并、免稅整體資產轉讓兩種[國稅發(2000)119號第1條]。免稅并購交易種類設置太少，將導致某些在交易經濟實質上相同或類似于免稅合并的并購交易，譬如主要使用股權對價的事實吞并、前向子公司吞并、股權收購、反向子公司吞并等未能獲得同等或類似稅收待遇，無疑將違反稅收中性原則與實質課稅原則。另外值得一提的是，在美國，為了鼓勵破產企業進行破產重組，稅法專門設立了收購性G型重組，適用比較寬松的適格要件，體現了稅法促進經濟發展的價值取向；然而在中國，現行并購稅制沒有類似的制度安排。
　　應當指出，兩國免稅并購適用范圍的差異具有深層次原因。其中最重要的原因在于，全球迄今發生的五次并購浪潮都由美國企業充當并購主角，美國的企業并購市場是全球最發達的并購市場，其并購交易方式創新速度也居世界第一，經濟基礎決定上層建筑，并購交易方式的日趨多樣化必然引起在并購稅制中免稅并購交易種類的日趨多樣化。美國聯邦并購稅制90年的發虔軌跡充分地揭示了這一發展規律。然而，中國現代企業并購活動發軔于20世紀90年代，并購交易方式相對簡單。特別在前幾年，除了企業合并以外，收購企業使用股權對價的收購交易相對較少，企業資產收購主要采取合并、一般性資產轉讓等方式。由此，中國現行企業并購稅制也必然相應地體現出免稅并購交易種類比較單一。
　　在免稅并購的適用條件上，美國聯邦并購稅制詳盡地規定了各種免稅并購交易的適格要件，既有對所有免稅并購交易都適用的股東利益持續、營業企業繼續及營業目的三項普通法上的要件，又有聯邦稅法典針對各種免稅并購交易而分別規定的各種制定法要件。一方面，這些適格要件可以免稅并購的交易實質僅僅是公司營業在經過改變的公司形式下重新調整，而股東對營業企業的投資利益并未發生實質性重大變化。適格要件的這種功能可使免稅并購交易的經濟實質基本相同，有利于使并購稅制大體上符合稅收中性的要求。另一方面，三項普通法要件與某些制定法要件具有防止交易當事人濫用免稅并購交易中有利稅收待遇的反避稅功效。
　　相較之下，中國現行并購稅制中免稅并購交易的適格要件設計過于簡略。只有免稅合并與免稅整體資產轉讓的適格對價要件才隱含著股東利益持續的要求，至于營業企業繼續要件與營業目的要件，則根本未予以采用[國稅發(2000)118號第4條]。另外，免稅并購交易的適格要件未能確保三種交易在經濟實質上基本相同。譬如，在三種免稅并購交易中，免稅合并基本類似于美國聯邦并購稅制中的A型重組，免稅整體資產轉讓因目標企業不解散而與免稅合并存在著很大區別。這種過分簡略的適格要件可能導致下列兩個后果：其一，現行企業并購稅制無法確保在免稅收購交易中股東對營業企業的投資利益在經過變化的公司形式中得到繼續。即使免稅合并與免稅整體資產轉讓在交易剛剛發生時，股東對企業投資利益沒有發生實質性變化，但由于沒有施加營業企業繼續要件，收購企業在并購交易后可以立即出售所收購的目標企業資產，從而使股東投資利益發生根本變化。其二，不利于防范當事人濫用免稅并購待遇。譬如，在免稅合并中，交易當事方可以事先約定收購企業的關聯方在合并后向目標企業股東購買收購企業的股權，從而規避免稅合并的適格對價要件。總之，中國現行并購稅制尚未根據免稅并購交易僅僅是營業企業形式發生變化，而股東對營業企業的投資利益并未發生實質性重大變化的這個符合稅收中性的正當公道理念來設計免稅并購交易種類及其適格要件。中國現行并購稅制未能將交易經濟實質與免稅合并相同或相似的并購交易，譬如主要使用股權對價的事實吞并、前向子公司吞并、反向子公司吞并及獲得目標企業盡大多數控制權的股權收購等列進免稅并購交易。這種做法顯然違反了經濟實質相同或相似的交易應當同等對待的稅收中性要求。 　　(二)免稅并購交易一般稅收待遇方面的差異
　　盡管中美兩國對免稅并購交易的一般稅收待遇規定大體相同，然而，仍然存在著一些不同點。
　　首先，在美國，假如目標公司股東在重組交換中收取附帶利益，即非股權對價，依照附帶利益收益確認規則，目標公司股東必須在不超過附帶利益的公平市價限度內確認重組交換收益，即資本利得，但不能確認重組交換損失。然而，假如目標公司股東收取附帶利益的重組交換具有股息分派效果，那么，該目標公司股東應當在不超過按其持股比例對目標公司累積未分配收益與利潤享有的份額內，將所確認的重組交換收益視為股息所得進行納稅，在已確認收益中超過該應稅股息的剩余部分收益將按照資本利得進行課稅。在這里，中美兩國并購稅制有兩個不同之處：其一是股東在收取附帶利益時是否只能確認財產轉讓收益而不能確認財產轉讓損失。在美國，目標公司股東只能確認財產轉讓收益而不能確認財產轉讓損失。然而在中國，免稅合并中目標企業股東在收取目標企業股權以外的不適格對價時，視具體情形不同，該股東既可能當期確認股權投資轉讓所得，也可能當期確認股權投資轉讓損失。筆者以為，中國現行并購稅制的做法比較公平公道，由于它實現了權利與義務相對等。其二，目標公司股東確認的所得是否應當根據不同情形區分為資本利得與股息所得。在美國，由于長期資本利得的適用稅率低于股息所得的適用稅率，因此，為了防止目標／公司股東層面通過免稅并購交易將股息所得轉換成長期資本利得，目標公司股東必須根據具體情形的不同將所確認的所得區分為資本利得與股息所得。然而在中國，對資本利得與股息所得尚未實行不同的稅收待遇，因此，尚不存在區分目標企業股東的資本利得與股息所得的必要，由此，中國現行并購稅制沒有相應的區分要求。
　　其次，在美國，為了阻止股東通過收購性重組將公司收益與利潤轉化為資本利得進行避稅，依照聯邦并購稅制，假如目標公司股東在重組交換中將目標公司優先股交換為收購公司(包括收購母公司)的優先股，或者目標公司股東在重組交換中將目標公司的普通股交換為收購公司(包括收購母公司)的優先股具有“實質上相同于收取股票股息”的效果，那么，在隨后應稅處置收購公司(包括收購母公司)優先股時，該股東必須對處置時所實現的收益數額按照普通所得稅率納稅。相較之下，鑒于中國現行所得稅法尚未對資本利得與普通所得適用不同稅率，在實踐中不存在將普通所得轉化為資本利得進行避稅的情形，因此，中國現行并購稅制也沒有必要設計類似條款。
　　
　　(三)應稅并購交易的稅收待遇方面的差異
　　盡管中美兩國并購稅制在應稅并購交易的一般稅收待遇方面的規定大體相同，但是，兩者在應稅并購交易稅收待遇的細微之處仍然存在不少差異。
　　1　應稅資產收購中收購對價分攤。由于稅法對各種資產投資本錢回收的待遇不同，因此，在應稅資產收購中如何將收購對價分攤給被收購的目標企業的各項資產，對于收購企業的稅收待遇影響甚大。在美國，收購企業支付的收購對價將按照剩余分攤法分攤給目標企業的各項被收購資產。剩余分攤法的主要特點在于根據資產實際價值確定的難易程度，從易到難將資產依次分為四類，收購對價按照從易到難的先后順序依次分攤給現金類資產、有價證券類資產、除商譽或繼續經營價值以外的其他資產以及商譽或繼續經營價值。市場經濟條件下，在資產收購交易中，收購方支付的收購對價既可能超過所收購的各項有形資產與除商譽或繼續經營價值之外的無形資產兩者價值總和，也可能少于該價值總和。剩余分攤法可以在這兩種情形下公道確定收購企業對目標企業資產的原值，其可操縱性強且符合資產本錢計算的確定性與公道性原則。在中國，相關稅收規范性文件僅僅規定收購企業對所收購資產采取本錢原值規則，對于如何實施該本錢原值規則卻鮮有規定，更不存在關于收購對價如何分攤給被收購的各項資產的規定。值得一提的是，個別稅收規范性文件針對應稅合并交易規定了按照被合并企業有關資產的評估價值來確定合并企業對該資產的原值，但是，在收購對價超過或少于被合并企業資產的評估價值總額時，評估法將難以適用。
　　2　應稅股權收購視為應稅資產收購的選擇。應稅資產收購與應稅股權收購兩者都具有獲得對營業的控制權、實現資本集中、擴大企業經營規模的相同經濟功能。然而，在企業層面，這兩類收購交易的稅收待遇卻不一樣。在應稅資產收購中，收購企業可獲得對目標企業已增值資產的原值的增大，而在應稅股權收購中，目標企業對其已增值資產不能獲得原值的增大。在美國，為了消除這種不同待遇對企業選擇應稅并購交易帶來的扭曲效果，稅法典第338條規定，假如收購企業在12個月期間內，通過購買股權獲得了對目標企業80％的控制權，收購企業可以選擇將應稅股票收購視為應稅資產收購，收購前目標企業被視為按公平市值向收購后的目標企業出售了全部資產，由此，目標企業對其已增值資產獲得原值的增大。這種視為應稅資產收購的選擇無疑具有公道性。中國現行并購稅制卻無相似的制度安排。
　　3　對并購債務融資的限制。在應稅并購交易中，杠桿收購將大量地使用債務融資。在美國，為了避免企業并購中過度債務融資造成過度企業破產及其給整體經濟造成的消極影響，對并購債務融資施加了三個限制：(1)依照稅法典第279條，收購方因收購而發行的具有股權性質的所謂“公司收購負債”的利息支出，在每個納稅年度可答應稅前扣除額不得超過500萬美元；(2)限制因收購交易而發行的具有最初發行折扣的高收益債券的利息扣除；(3)納稅人稅前扣除杠桿收購中“重大股權收購”或“逾額分攤”的債務融資的利息用度而引起的虧損不能向過往年度結轉。這些制度設計可在不同程度上限制應稅并購交易，尤其是杠桿收購中的過度債務融資，無疑具有公道性。然而，中國現行并購稅制未對并購債務融資施加任何限制，其主要原因可能在于，在中國以市場為導向的并購交易尤其是杠桿收購中的債務融資尚未引起令人關注的不良后果。
　　4　并購用度的稅收待遇。所謂并購用度的稅收待遇，意指并購用度在稅收上究竟屬于可當期扣除的經營用度，還是僅僅屬于可分期折舊、攤銷或計進有關投資本錢的資本支出。在美國，制定法分別界定了經營用度與資本支出的定義。然而，由于制定法上的定義具有高度抽象概括性，在很多情形下難以直接適用于確定一項用度支出的稅收待遇，為此，聯邦法院通過司法判例進一步確立了用于確定用度支出性質的普通法標準，包括長期利益標準、權利來源標準與獨立不同財產標準。除了目標公司防御敵意股權收購的用度支出等某些并購用度的稅收待遇在實踐中仍然存在著較大爭議以外，依照這些制定法上的定義與普通法標準，通過法院判例，人們對大多數情形下并購用度的稅收待遇已經形成共叫。譬如，收購公司的用度支出屬于資本支出，目標公司在應稅資產收購中的用度支出屬于可當期扣除的經營用度，目標公司在免稅資產收購中的用度支出屬于資本支出，在友好股權收購能夠給目標公司帶來協同效應等明顯的長期利益時，目標公司的用度支出屬于資本支出等等，人們已經沒有異議。相較之下，在中國，鑒于現行稅收法律、法規及規章尚未針對并購用度的稅收待遇做出明確規定，同時，基于企業并購交易本身的特殊性與復雜性，各種并購用度(包括目標企業防御敵意收購的用度)的稅收待遇迄今尚無明確的法律依據。
　　另外，中美兩國并購稅制的區別還體現在對降落傘付款的稅收待遇上。在美國，為了保護中小股東的利益及避免目標公司支付給雇員的降落傘付款不正當地阻礙公司并購活動，目標公司向高級治理者、股東、雇員及獨立承包人等不適格個人或為了這些不適格個人利益而支付的具有補償性質的逾額降落傘付款不能成為稅前扣除項目。然而，中國現行并購稅制并沒有相類似規定。
　　
　　(四)限制稅收屬性結轉利用方面的差異
　　由于目標企業稅收屬性結轉給收購企業是免稅并購交易中最輕易遭受濫用的企業層面的稅收待遇之一，中美兩國并購稅制對此都施加了一定限制。但是，兩者仍然存在著下列主要區別：(1)對凈營業虧損的限制方法不同。美國聯邦并購稅制對收購公司在收購后年度利用目標公司收購前凈營業虧損的限制是有條件的、相對的；而中國現行并購稅制對此限制是無條件的、盡對的，且這種限制僅僅適用于免稅合并。在美國，只有在收購后持股達到5％的股東對收購公司的持股比例與收購前這些股東對目標公司的持股比例相比發生了50個百分點的變化——即發生了所謂的“所有權變化”時，收購公司在收購后年度對目標公司收購前凈營業虧損的結轉利用才受到限制。在這種受限制的情形下，收購公司每個納稅年度可利用目標公司收購前凈營業虧損沖抵其收購后的應稅所得的年度限額為：所有權變化前目標公司價值與聯邦長期免稅利率兩者相乘的得數。在中國，免稅合并交易之后，收購企業對目標企業合并前營業虧損每年可結轉利用數額不得超過該年度所得中可回屬于目標公司資產的所得部分。應當指出，美國實行的上述相對限制方法顯然體現著其鼓勵免稅并購交易的立法價值取向，同時，也較輕易招致當事人的濫用。為此，美國聯邦并購稅制針對這種被濫用的可能性又頒布了很多相配套的反避稅規則。譬如，稅法典第269條從納稅人的主觀動機角度，阻止通過濫用凈營業虧損等有利稅收屬性結轉制度而獲取不正當扣除、抵免或折扣為主要動機的避稅型并購交易。相較之下，中國并購稅制的無條件、盡對限制的做法，既可以完全杜盡當事方濫用，從而更符合稅收中性的要求，同時也可以避免稅制過于復雜的弊端。(2)受到限制的具體并購交易范圍不同。在美國，上述限制性規定可適用于所有種類的免稅收購交易與應稅股權收購。在中國，該限制僅僅適用于免稅合并。由于，在免稅整體資產轉讓中，目標企業并不解散，也就不存在目標企業稅收屬性結轉給收購企業的題目。(3)受到限制的稅收屬性范圍不同。依照美國聯邦并購稅制，凈營業虧損、資本利虧、內在虧損、內在收益、外國稅收抵免、投資抵免等一切有利稅收屬性的結轉利用都受到限制。然而，在中國，現行并購稅制僅僅對營業虧損及稅收優惠項目的結轉利用施加限制，而對諸如外國稅收抵免、資本利虧等等其他稅收屬性的結轉利用則未施加應有的限制[國稅發(1998)97號第1條]。(4)由于美國答應凈營業虧損向過往年度結轉三年，美國對凈營業虧損等稅收屬性結轉利用的限制還涉及收購后虧損向過往年度結轉的題目。另外，鑒于美國實行較為寬松的合并納稅制，對凈營業虧損等稅收屬性的結轉限制還涉及并購交易引起合并納稅團體成員發生變動時，稅收屬性如何在不同團體或不同成員間結轉利用的復雜題目。這兩個方面的因素導致了美國聯邦并購稅制中關于稅收屬性結轉利用的規則極其細致繁雜，并購稅制不僅包含著規制收購后凈營業虧損如何向收購前結轉的規則，還包含著專門針對收購導致合并納稅團體成員發生變化時，成員之間收購后或收購前未利用虧損等有利稅收屬性如何沖抵合并納稅團體其他成員所得的規則。相比之下，由于中國不實行營業虧損向過往年度的結轉制度，不存在收購后的營業虧損向收購前年度結轉的題目。另外，受中國實行較嚴格的團體合并納稅制以及并購交易的總體發展規模所限，在并購交易導致合并納稅成員發生變動時，稅收屬性如何在不同團體或不同成員間結轉利用的復雜題目尚不嚴重，現行并購稅制也相應地尚未對這個題目加以管制。由此，中國現行并購稅制中關于稅收屬性的結轉利用規則也簡單易行得多。 　　(五)跨國并購交易特別稅收待遇方面的差異
　　跨國并購交易經常涉及跨國避稅、國際重復征稅等題目。對于這些題目，美國聯邦并購稅制采取一系列詳盡的應對措施，而中國現行并購稅制幾乎一片空缺。
　　在美國，為了阻止美國納稅人(包括美國居民納稅人與公民納稅人)將未確認的資產增值從美國轉移到境外，以維護美國聯邦稅收管轄權，對于符合免稅并購適格條件的向境外轉移資產的跨國并購交易(通常指外國公司收購美國公司或外國公司的并購交易)，聯邦稅法典主要設計了下列具體制度：(1)在轉移有形資產時，除非符合外國積極營業例外或者向外國銷售公司轉移財產例外，否則，美國轉移者應當期確認資產轉移時所實現的收益。(2)依照折舊取回制度，在轉移某些已折舊資產時，因先前過多折舊而產生的收益應享受普通所得待遇，而不能享受長期資本利得的優惠稅收待遇。(3)采納外國分支機構已扣除虧損的取回制度。在美國公司將外國分支機構的任何資產轉移給外國公司時，美國公司必須在分支機構已扣除虧損范圍內確認收益，以阻止納稅人通過免稅收購交易使那些具有已扣除虧損的分支機構財產的將來盈利規避美國聯邦稅收。(4)依照無形資產轉移待遇規則，美國公司在資產收購中向外國公司轉移無形資產時，適用類似于特許使用費的稅收待遇，以維護美國對被轉移無形資產的將來所得的課稅權力。(5)當免稅收購交易中美國轉移者向外國公司轉移股份或證券時，除非符合股份或證券轉移例外且美國轉移者與國稅局簽訂收益確認協議，否則，美國轉移者必須當期確認轉移股票或證券的收益。上述這些制度安排基本上可以確保在防止避稅、最大限度維護美國聯邦稅收管轄權的同時實現資本輸出中性。然而在中國，現行并購稅制并未對這些題目做出任何相應規定。究其原因，筆者以為主要有：第一，外國企業收購中國境內企業或中國居民納稅人持有股權的外國企業的總體交易量水平尚未引起嚴重的稅收流失題目。第二，中國的免稅并購交易種類比較少。第三，除了前面兩個原因以外，關于折舊取回制度，由于中國對企業的資本利得與普通所得適用相同的稅率，兩者稅收待遇相同，因此，在現行稅制下也不存在這種制度安排的必要性。
　　為了阻止納稅人通過免稅并購交易逃避作為反避稅港稅制——受控外國公司立法，依照美國聯邦并購稅制，當美國公司通過資產收購性重組收購一家受控外國公司資產，或者外國公司通過收購性重組交易收購一家受控外國公司資產或股份時，假如收購交易導致對該目標公司直接或間接的美國股東(即對目標公司直接或間接持股10％的美國人)喪失美國股東的資格，交換股東就應當將目標公司的全部收益與利潤數額中可屬于所交換的目標公司股份的部分確以為股息所得。相比之下，盡管我國《企業所得稅法》第45條與《企業所得稅法實施條例》第116條、第117條、第118條已經確立反避稅港稅制，但是，中國現行并購稅制尚無專門條款用于規制這種避稅活動。
　　跨國并購不僅可能產生傳統的法律性國際重復征稅與經濟性國際重復征稅題目，而且，還可能因同一并購交易在不同國家分別屬于免稅并購交易與應稅并購交易而導致的因納稅期間不匹配而產生的特殊潛伏的國際重復征稅題目。中美兩國各自對外簽訂的雙邊稅收協定中，傳統的避免國際重復征稅條款與國內稅法中的外國稅收抵免制度，僅僅可以解決跨國并購中傳統的法律性國際重復征稅與經濟性國際重復征稅題目，卻無法解決因納稅期間不匹配而產生的特殊潛伏的國際重復征稅題目。然而，美國與加拿大、墨西哥、荷蘭等國簽訂的雙邊稅收協定包含如下條款：“在締約國一方居民在公司或其他組織的重組、聯合、分立或類似交易過程中讓渡財產且與讓渡相關的利潤、收益或所得在該締約國稅收上不被確認的情形下，假如經該財產的獲得人申請，締約國另一方主管當局可以協議同意，為了避免雙重征稅且在受到令該主管當局滿足的條款條件的制約下，以協議規定的方式且在協議規定的時間之前，推延在該締約國另一方稅收上確認該財產相關的利潤、收益或所得”。該條款可在一定程度上解決跨國并購交易中因納稅期間不匹配而產生的特殊潛伏的國際重復征稅題目。相比之下，中國對外簽訂的雙邊稅收協定尚未訂立類似條款，因此，當跨國并購交易涉及中國與他國稅收利益，且該并購交易在締約國一方屬于免稅并購交易而在締約國另一方屬于應稅并購交易時，因納稅期間不匹配而導致的特殊潛伏的國際重復征稅題目將無法得到解決。
　　跨國并購，尤其是跨國杠桿收購，往往需要大量跨國債務融資。然而，跨國債務融資經常伴隨著下列兩種形式的跨國避稅活動：其一，資本弱化。外國母公司通過向其在目標公司所在國設立的收購公司提供大量債務資本而代替股權資本，以獲得利息稅前扣除的稅收待遇。其二，濫用稅收協定——導管融資安排。外國母公司通過在第三國設立導管公司向在目標公司所在國設立的收購公司提供債務資本，以獲得該第三國與目標公司所在國簽訂的雙邊稅收協定中利息預提稅減免的優惠待遇。
　　對于資本弱化避稅，美國通過專門的反資本弱化規則來規制。依照反資本弱化規則，假如美國收購公司債務與股本比率超過安全港比率1.5：1，并且該公司凈利息用度超過年度納稅所得的50％，那么，收購公司支付給外國母公司或其他關聯人的利息中某些部分不能在稅前得到扣除。在中國，固然我國《企業所得稅法》第46條及《企業所得稅法實施條例》第119條設立了資本弱化稅制，但是，我國的資本弱化稅制未規定安全港比率，尚缺乏可操縱性。因此，對于外國母公司在收購國內目標公司時采用資本弱化措施，尚不能進行有效管制。
　　針對濫用稅收協定避稅，美國適用國內法層面上反導管原則與國際法層面的管制措施——雙邊稅收協定中的透視法、渠道法條款來管制。國內法層面的反導管原則從規范具體交易的角度，而國際法層面的管制措施則從規范可獲得稅收協定利益的適格主體的角度，兩者形成一股強大的協力，可對跨國并購中的導管融資安排施加有效管制。在中國，國內法上并不存在類似于美國反導管原則的法律制度或其他具有相同功能的稅法條款，因此，稅務機關僅能通過雙邊稅收協定中的反導管融資條款，譬如，中美雙邊稅收協定中的透視法、渠道法條款來管制跨國并購中的導管融資安排。當然，由于缺乏國內法層面的法律管制，中國現行并購稅制對跨國并購中的導管融資安排的管制效果必然會大打折扣。
　　
　　(六)法律形式淵源方面的差異
　　法律形式淵源是指法律規范的具體表現形式。美國聯邦并購稅制的正式法律淵源主要有成文的稅法典條款、雙邊稅收協定、判例法規則、財政規章四種。另外，還有某些僅僅具有一定說服力的輔助性淵源，主要包括國內收進署頒布的稅收程序、國內收進署針對具體納稅人的具體并購交易做出的稅收裁決、私人信函裁決及技術咨詢備忘錄。在美國，凡是較為宏觀、原則性或關鍵性的稅收待遇題目一般都通過成文的稅法典條款或判例法來規制，財政規章一般是財政部與國內收進署根據國會的立法授權針對稅法典條款或判例法規則的具體適用題目而制訂的具體操縱性規則。譬如，聯邦稅法典第368條詳盡規定了各種收購重組交易的制定法要件，收購重組的股東利益持續、營業企業繼續及營業目的三個要件與多步驟交易原則都屬于判例法規則。應當指出，美國聯邦并購稅制涉及眾多的聯邦稅法典條款。相比之下，中國現行并購稅制的主要形式淵源于國家稅務總局頒布的一系列規范性文件，關于并購交易稅收待遇的主要條款集中體現于國家稅務總局頒發的《企業改組改制中若干所得稅業務題目的暫行規定》[國稅發(1998)97號]、《關于企業股權投資業務若干所得稅題目的通知》[國稅發(2000)118號]、《關于企業合并分立業務有關所得稅題目的通知》[國稅發(2000)119號]及《關于外商投資企業合并、分立、股權重組、資產轉讓等重組業務所得稅處理的暫行規定》[國稅發(1997)71號]等規范性文件之中。由于這些規范性文件不是以國家稅務總局局長令的形式頒布的，因此，在法律位階上尚不屬于行政規章，僅僅屬于普通的規范性文件。上述差異似乎表明，美國聯邦并購稅制在法律形式淵源上遵循稅收法定原則，而中國現行并購稅制在法律形式淵源上尚未切實遵行稅收法定原則。
　　
　　三、中國現行企業并購稅制的主要缺陷
　　
　　通過上述比較，我們不難發現，美國聯邦并購稅制的具體制度設計極其細致、詳盡與周全，其發展已臻成熟完備，而我國現行的并購稅制不僅極為簡略，并且存在著很多制度缺失。概言之，中國現行并購稅制的不完善之處主要表現為以下方面：
　　首先，盡管中國現行并購稅制在一定程度上體現了鼓勵公司并購的價值追求，然而，它并未將所有與免稅合并具有相同或類似經濟實質的并購交易列進免稅并購的交易范疇，違反了稅收中性原則與實質課稅原則。其次，中國現行并購稅制并未將防止避稅型并購交易作為自身應有的價值取向之一。并購交易涉及多種形式的避稅操縱，包括濫用免稅并購交易不確認收益的稅收待遇、濫用免稅并購交易的稅收屬性結轉待遇、通過免稅并購交易將未經收益確認的已增值資產轉移給外國公司、在跨國并購債務融資中通過資本弱化與濫用稅收協定方式進行避稅以及在對資本利得適用優惠稅率的條件下通過免稅并購交易將公司的普通所得轉化為適用優惠稅率的資本利得，等等。然而，除了對免稅并購交易中的凈營業虧損結轉、稅收優惠的結轉利用施加限制，以及通過雙邊稅收協定中的有關條款對濫用稅收協定進行規制以外，現行并購稅制完全未涉足并購交易中的其他避稅領域，因此，它所包含的反避稅規則極少，不能有效地阻止避稅型并購交易。再次，中國現行并購稅制對免稅并購交易并未形成一個符合所得稅規律的科學公道的稅法理念。美國聯邦并購稅制對免稅并購交易實行與應稅并購交易不同稅收待遇的理論依據在于：免稅并購交易僅僅是企業外在形式的變化，而股東對營業企業的投資利益并未發生實質性的重大變化。筆者以為，這個理論依據符合稅收中性要求，無疑是一個符合所得稅規律的科學公道的稅法理念。中國現行并購稅制所設立的兩種免稅并購交易——免稅合并與免稅整體資產轉讓，乍看之下似乎可以符合免稅并購交易中股東對營業企業的投資利益在經過變化的企業形式中得到延續的理念。然而，由于現行并購稅制未對免稅合并與免稅整體資產轉讓施加營業企業繼續與營業目的等要件，企業在免稅并購后可通過轉讓營業資產而使這個理念落空。第四，某些重要制度的缺失導致現行并購稅制缺乏可操縱性。譬如，在應稅資產并購中，收購對價如何分攤給所收購的資產、目標企業或收購企業發生的各種并購用度(包括目標公司發生的抵御敵意收購的用度)的稅收待遇、免稅合并中營業虧損以外的其他稅收屬性如何結轉利用、跨國并購中因納稅期間不匹配而發生的特殊潛伏的國際重復征稅如何避免等有關制度的缺失，使現行并購稅制在適用上缺乏可操縱性。最后，法律位階明顯低下，不利于維護稅法的權威。

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