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可流轉(zhuǎn)的國家土地使用權制度的創(chuàng)立
（一）土地國家所有的必要性城市土地歸國家所有是在社會主義建設過程中逐漸形成的，是與計劃經(jīng)濟體制相適應的土地歸屬制度。在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，我國在動產(chǎn)或經(jīng)營性資產(chǎn)方面有拍賣、股份制改造等產(chǎn)權明晰化措施，但在土地方面，國家沒有將來也不可能改變?nèi)窕驀宜械闹贫取＿@主要因為存在著繼續(xù)保持土地國家所有的必要性。這可以歸結(jié)為以下幾點：
（1）土地是天生具有社會性的資源，任何人的生存發(fā)展均離不開土地，從居住到經(jīng)營，從工業(yè)到農(nóng)業(yè)，莫不如此。尤其是農(nóng)民更是得依靠農(nóng)地吃飯。而實現(xiàn)耕者有其田，居者有其地的目標，土地時常被改造成公有或集體所有。
（2）公有制的基本目的是保障社會平衡、穩(wěn)定、持續(xù)地發(fā)展，確保人們的基本生存權；而在我們這樣一個人多地少的、農(nóng)業(yè)人口占多數(shù)的國度，生存權首先要保障人們有機會獲得土地，保障依靠土地吃飯的農(nóng)民終生有賴以生存的根基-土地。因此，徹底地實行私有，有違公有制的基本目標，公有制基本制度決定我國將長期實行國家所有（和集體所有）。
（3）實行土地國家所有在某些情形下更有利于國家目的的貫徹，有利于進行重點建設和公益設施的建設；而且在理論上講，有利于土地的合理利用、保護耕地和生態(tài)環(huán)境等。
（4）古今中外許多事實也表明，土地的徹底私有化，容易導致社會矛盾的產(chǎn)生，導致社會發(fā)展不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。
實際上，我們也不是為了實行土地國有，而繼續(xù)堅持這樣的原則，關鍵在于我們可以尋找到與市場經(jīng)濟接軌的土地權屬體制安排。
（二）土地（所有權）不可流轉(zhuǎn)性與市場流轉(zhuǎn)需要矛盾及其解決
城市土地屬于全民所有，這是我國憲法和法律所規(guī)定的基本原則。但是，全民所有得有一個集中全民意志的機構(gòu)來代表全民來行使；而社會主義的國家是代表全體人民利益的社會管理機關。故而在現(xiàn)實中全民所有即演變?yōu)閲宜小?br>
在實行計劃經(jīng)濟時期，國家所有的土地直接分配或劃撥給國家機關、事業(yè)單位、國有企業(yè)和國營企業(yè)等組織無償占有利用的；個人等私主體一般不可能取得國有土地建立住宅，城市市民住房由國家及國有企事業(yè)單位建筑提供（只是在歷史上遺留或形成的私人住房宅基地的情形）。同時，土地使用權單位或個人只有占有使用的權利，而沒有處分或轉(zhuǎn)讓土地本身的權利。
這樣，不僅土地所有權不能流轉(zhuǎn)，而且土地使用權也不能或不需要流轉(zhuǎn)。土地雖然也是由各個單位利用的，但是，土地和土地使用權并沒有成為一種可處分的財產(chǎn)權利。此時的土地使用權只是企業(yè)完成國家計劃所配備的必要生產(chǎn)條件，是界定各個單位實際利用土地范圍的工具，而不是企業(yè)擁有的資產(chǎn)或財產(chǎn)。土地使用權不能轉(zhuǎn)讓、出租或抵押，對于任何單位都不是一種真正財產(chǎn)或財產(chǎn)權。這也就是說，不管主體的性質(zhì)如何，土地使用權的性質(zhì)是一致的，均是代表國家對土地的使用，這里的使用權即直接體現(xiàn)著國家利益。
改革開放初期，在摸索建立市場經(jīng)濟或商品經(jīng)濟的過程中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流轉(zhuǎn)與資源的社會化配置發(fā)生矛盾，妨礙著不動產(chǎn)或房地產(chǎn)市場的建立，而且市場需求導致了隱形土地市場出現(xiàn)，使國有土地收益大量流失。為解決國有土地流轉(zhuǎn)問題，國家選擇了繼續(xù)保持國家所有權不可流轉(zhuǎn)，而允許有償方式取得的土地使用權流轉(zhuǎn)的土地利用體制。1988年《憲法》和《土地管理法》的相繼修改，突破了舊有的土地利用體制，建立了與市場經(jīng)濟相適應的土地利用制度。也正是這樣土地利用體制的建立，使我國能夠在繼續(xù)保持土地國家所有的前提下，建立起與市場經(jīng)濟適應的可流轉(zhuǎn)土地產(chǎn)權制度。
（三）可流轉(zhuǎn)的國有土地使用權制度的創(chuàng)立
1988年的《憲法修正案》刪去了《憲法》第10條第4款“禁止土地出租”的規(guī)定，增加了土地使用權可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓等規(guī)定；隨后，《土地管理法》也做了相應的修正。由此確立了國有土地使用權有償取得和使用，土地使用權可以轉(zhuǎn)讓和出租的制度。這一制度的確立，使我國的國有土地的分散使用采取兩種方式，一種是劃撥方式，形成劃撥土地使用權；一種是出讓方式，形成出讓土地使用權。
土地使用權出讓，是指國家以土地所有者的身份通過與土地使用者訂立出讓合同，將土地使用權在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個人，除有特別限制外，均可取得土地使用權。而且以出讓方式取得的土地使用權可以轉(zhuǎn)讓、繼承、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動。通過土地出讓，不僅使國有土地得到分散利用，而且創(chuàng)制了一種可自主處分的民法上的財產(chǎn)權利-使用權，因而使土地（間接地）成為可有限流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)。
劃撥土地可以說是對計劃體制下形成的使用國有土地現(xiàn)狀的一種默認。這種土地使用權的目的是為了實現(xiàn)社會公共利益，因此，劃撥土地使用權一般不得轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。但是，由于現(xiàn)實中并不是所有的劃撥土地均是用于公共利益或國家利益，因此，允許在一定條件下轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權。這實質(zhì)上已經(jīng)改變了劃撥土地使用權的性質(zhì)（具體參見第三節(jié)）。
有償出讓取得土地使用權制度的創(chuàng)立及其相配套制度建立，形成了一套適應市場經(jīng)濟體制需要的土地產(chǎn)權流轉(zhuǎn)體制。
（四）出讓土地使用權的性質(zhì)和法律特征
計劃體制下的土地使用權只是一種界劃土地使用范圍的工具，不具有財產(chǎn)價值，而在出讓土地使用權體制下，土地使用權成為具有所有權功能或?qū)傩缘呢敭a(chǎn)權。從傳統(tǒng)物權法的觀點看，出讓土地使用權類似于其他國家的地上權，但我國的出讓土地使用權具有更強的獨立性。土地使用權人享有土地所有權人通常所具有的一切權利，只是這種權利存在著期限。具體講，我國的出讓土地使用權有如下特征：
（1）土地使用權是一種直接支配土地的物權。土地使用權人享有的是直接占有、使用土地的權利，在性質(zhì)上屬于物權范圍。基于這種對土地的直接的支配關系，土地使用權人可以排除任何第三人對土地的侵占、侵害和其他妨害，享有物權法上所講的物上請求權。同時基于對土地的直接占有利用，使用權人也擁有相鄰地役權等權利。土地使用權人具有傳統(tǒng)物權法給予不動產(chǎn)所有權人的相鄰權利。
（2）土地使用權是一種具有較強獨立性的他物權。土地使用權來源于國家土地所有權，因此它屬于他物權范疇。但我國土地使用權具有較強的獨立性。它不僅可以對抗普通世人，而且可以對抗國家。在出讓合同有效期間，國家不得任意收回土地使用權和非法干預使用權人的使用。只有基于公益需要才允許國家提前收回土地。
（3）土地使用權權能幾乎相當于所有權權能。土地使用權人不僅可以占有使用土地，而且可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租土地使用權；另外，土地使用權人死亡后，繼承人也可以繼承土地使用權。土地使用權與土地所有權最主要區(qū)別是，它存在一定期限，另外需要向國家支付使用金。除了這兩點外，土地使用權的權能基本上相當于土地所有權。我國土地使用權，不僅可以隨建筑物所有權的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租而處分，而且可以獨立
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