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2017司法考試《卷三》練習(xí)題及答案
1.甲公司與乙公司依法簽訂一份總貨款為50萬元的購銷合同，約定違約金為總貨款的10%;同時，甲公司向乙公司給付定金5萬元，后乙公司違約，給甲公司造成損失l0萬元。乙公司依法應(yīng)向甲公司償付多少才能使甲公司的利益最大化?
A.5萬元
B.10萬元
C.15萬元
D.20萬元
2.甲公司要運送一批貨物給收貨人乙公司，甲公司法定代表人丙電話聯(lián)系并委托某汽車運輸公司運輸。汽車運輸公司安排本公司司機劉某駕駛。運輸過程中，因劉某的過失發(fā)生交通事故，致貨物受損。乙公司因未能及時收到貨物而發(fā)生損失。現(xiàn)問，乙公司應(yīng)向誰要求承擔(dān)損失?
A.甲公司
B.丙
C.劉某
D.汽車運輸公司
3.下列關(guān)于保證人及其追償權(quán)表述正確的是哪一項?
A.保證人的追償時效從保證人向債務(wù)人主張權(quán)利時起算
B.保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、滯納金及實現(xiàn)債權(quán)的費用
C.保證人之間未約定保證份額的，也可以向其他保證人要求承擔(dān)相應(yīng)的份額
D.在第三人提供的既有保證又有物的擔(dān)保時，雖然債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，但其他保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任
4.甲公司2010年獲得一項外觀設(shè)計專利。乙公司未經(jīng)甲公司許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造該專利產(chǎn)品。丙公司未經(jīng)甲公司許可以生產(chǎn)經(jīng)營為目的所為的下列行為，哪一項構(gòu)成侵犯該專利的行為?
A.使用乙公司制造的該專利產(chǎn)品
B.銷售乙公司制造的該專利產(chǎn)品
C.許諾銷售乙公司制造的該專利產(chǎn)品
D.使用甲公司制造的該專利產(chǎn)品
5.甲、乙共同創(chuàng)作完成一部小說，甲主張發(fā)表，乙不同意。后乙死亡，有一繼承人，后甲將該小說發(fā)表，依據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，下列說法錯誤的是：
A.乙生前不同意發(fā)表該小說，甲無權(quán)發(fā)表
B.發(fā)表該小說的稿費全部由甲獲得
C.該小說的著作權(quán)保護期應(yīng)截止于甲死亡后第50年的l2月31日
D.甲不能剝奪乙的署名權(quán)
6.青城市市長潘某將于春節(jié)前夕在全市新年工作動員大會上發(fā)表講話，潘某將講話稿的寫作任務(wù)安排給了秘書小陳。小陳為了使講話內(nèi)容能全面概括青城市的歷史工作經(jīng)驗，專門找到已離休的老市長楊某進行咨詢，楊某提出了很多意見和建議并被小陳總結(jié)到講話稿里。小陳將講話稿完成后交給潘某，潘某進行了審閱并修改定稿。講話稿交由市政府辦事員小宋排版打印時，小宋將稿件中的幾個錯別字和使用不當?shù)臉它c進行了改正。春節(jié)前夕，潘某拿到了打印完成的講話稿在大會上發(fā)表了重要講話。請問這篇打印完成的講話稿34的著作權(quán)應(yīng)屬于誰?
A.潘某
B.小陳
C.潘某、小陳、楊某和小宋
D.官方文件不享有著作權(quán)
7.甲于2010年3月1日開始使用“建華”牌商標，乙于同年4月1日開始使用相同的商標。甲、乙均于2011年5月1日向商標局寄出注冊“建華”商標的申請文件，但甲的申請文件于2011年5月8日寄至，乙的文件于2011年5月5日寄至。商標局應(yīng)初步審定公告誰的申請?
A.同時公告，因甲、乙申請日期相同
B.公告乙的申請，因乙申請在先
C.公告甲的申請，雖然甲、乙同時申請，但甲使用在先
D.由商標局自由裁定
8.甲創(chuàng)作并出版的經(jīng)典童話《大灰狼》超過著作財產(chǎn)權(quán)保護期后，乙將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準注冊。丙出版社隨后未經(jīng)甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童話，并使用了“大灰狼”文字及圖形，但署名為另一著名歌星丁，丁對此并不知情。關(guān)于丙出版社的行為，下列哪一說法是錯誤的?
A.侵犯了甲的復(fù)制權(quán)
B.侵犯了甲的署名權(quán)
C.侵犯了丁的姓名權(quán)
D.侵犯了乙的商標權(quán)
9.甲與乙結(jié)婚后，甲的叔父去世時遺囑囑托其房屋歸甲一人繼承。繼承房屋后甲乙二人仍覺得房屋不夠?qū)挸ǎ?007年8月1日甲以個人名義向丙借l0萬元購房，約定5年后歸還，未約定是否計算利息。購房后甲外出打工與人同居。2011年4月9日，法院判決甲與乙離婚，家庭財產(chǎn)全部歸乙。下列哪一說法是正確的?
A.借期屆滿后，丙有權(quán)要求乙償還10萬元及利息
B.甲繼承的房屋不是夫妻共同財產(chǎn)
C.借期屆滿后，丙不可以要求甲或乙償還10萬元
D.借期屆滿后，丙有權(quán)要求甲和乙連帶清償10萬元及利息
10.甲有二子乙、丙，甲于1996年立下遺囑將其全部財產(chǎn)留給乙。甲于2004年4月死亡。經(jīng)查，甲立遺囑時乙17歲，丙14歲，現(xiàn)乙、丙均已工作。甲的遺產(chǎn)應(yīng)如何處理?
A.乙、丙各得l/2
B.乙得2/3，丙得1/3
C.乙獲得全部遺產(chǎn)
D.丙獲得全部遺產(chǎn)
【參考答案見下頁】
1.[考點] “三金”的關(guān)系及處理原則
[答案及解析] C。守約者一般是按照最有利于自己的方式行使“三金”制度。“三金”的關(guān)系處理原則：(1)比較“違約金”與“損失”的數(shù)額，確定應(yīng)支付違約金的數(shù)額;(2)比較確定的“違約金”與“定金”的數(shù)額，確定有利于非違約方的方案。本題中甲公司可以將違約金調(diào)高至10萬元，然后選擇違約金，但要把定金本金取回。所以甲公司請求乙公司賠償l5萬元能使其利益最大化。C項正確。
2.[考點] 違約責(zé)任的承擔(dān)
[答案及解析]A。《合同法》第121條：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”所以A項正確。
3.[考點]保證;連帶保證;保證責(zé)任的承擔(dān)
[答案及解析] C。《擔(dān)保法解釋》第42條第2款規(guī)定，保證人的追償時效從保證人承擔(dān)責(zé)任時起算，所以A項錯誤。B項中的滯納金是錯誤的，這是公權(quán)力機關(guān)的職權(quán)。該法第19條規(guī)定，各保證人和債權(quán)人未約定保證份額的，應(yīng)當認為為連帶共同保證。第20條規(guī)定，連帶保證的保證人承擔(dān)責(zé)任后，不能向債務(wù)人追償?shù)牟糠郑梢砸笃渌ＷC人分擔(dān)，沒有分擔(dān)比例的，平均分擔(dān)。所以C項正確。《物權(quán)法》第l76條規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。所以，D項錯誤不當選。
4.[考點]專利侵權(quán)的處理
[答案及解析] B。《專利法》第11條規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。”第l2條規(guī)定：“任何單位或者個人實施他人專利的，應(yīng)當與專利權(quán)人訂立書面實施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費用。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利。”根據(jù)上述規(guī)定，對于甲公司的外觀設(shè)計專利，任何單位或個人未經(jīng)甲公司許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，可見B項構(gòu)成了對該專利權(quán)的侵犯。ACD項未構(gòu)成對該專利權(quán)的侵犯。故本題正確答案為B項。
5.[考點] 著作權(quán);合作作品的著作權(quán);著作人身權(quán)
[答案及解析] A。《著作權(quán)法實施條例》第9條規(guī)定，合作作品是不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者通過協(xié)商一致行使;不能協(xié)商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他人行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當合理分配給所有合作作者。A項錯誤。乙已死亡，繼承人不屬合作作者，B項正確。《著作權(quán)法》第21條第l款規(guī)定，公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第l0條第l款第(5)項至第(17)項規(guī)定的權(quán)利的保護期為作者終生及其死亡后50年的l2月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡后第50年的l2月31日。C項正確。《著作權(quán)法實施條例》第l5條第l款規(guī)定，作者死亡后，其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整版由作者的繼承人或者受遺贈人保護。D項正確。
6.[考點] 著作權(quán)歸屬的認定
[答案及解析] A。《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件若干問題的解釋》第l3條規(guī)定，除著作權(quán)法第ll條第3款規(guī)定的情形外，由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報告、講話等作品，著作權(quán)歸報告人或者講話人享有。著作權(quán)人可以支付執(zhí)筆人適當?shù)膱蟪辍！吨鳈?quán)法》第11條規(guī)定，著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。由此可知，本題中的著作權(quán)屬于潘某，雖然輾轉(zhuǎn)經(jīng)過了多人，但都是迷惑選項，故正確答案是A項。
7.[考點] 申請在先原則
[答案及解析] B。《商標法》第29條規(guī)定：“兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同的或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標;同一天申請的，初步審定并公告申請在先的商標。駁回其他人的申請，不予公告。”《商標法實施條例》第l8條規(guī)定：“商標注冊的申請日期，以商標局收到申請文件的日期為準。申請手續(xù)齊備并按照規(guī)定填寫申請文件的，商標局予以受理并書面通知申請人;申請手續(xù)不齊備或者未按規(guī)定填寫申請文件的，商標局不予受理，書面通知申請人并說明理由。申請手續(xù)基本齊備或者申請文件基本符合規(guī)定，但是需要補正的，商標局通知申請人予以補正，限其自收到通知之日起30日內(nèi)，按照指定內(nèi)容補正并交回商標局。在規(guī)定期內(nèi)補正并交回商標局的，保留申請日期;期滿未補正的，視為放棄申請，商標局應(yīng)當書面通知申請人。”本題中，甲的申請文件于5月8日寄至，乙的文件于5月5日寄至，所以乙申請在先，雖然甲使用在先，但只有在同時申請的情況下才適用使用在先的原則。故B項正確。
8.[考點]著作權(quán)侵權(quán);商標權(quán)侵權(quán)
[答案及解析]A。《著作權(quán)法》第l0條第(5)項規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。著作權(quán)人對自己的作品享有復(fù)制權(quán)，本題中，甲創(chuàng)作的《大灰狼》已經(jīng)超過了著作權(quán)的保護期限，不再對此享有著作財產(chǎn)權(quán)中的復(fù)制權(quán)。因此，丙的出版行為并沒有侵犯甲的復(fù)制權(quán)，A項說法錯誤。《著作權(quán)法》第20條規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期不受限制。因此，丙的行為侵犯了甲的署名權(quán)，B項說法正確。
《民法通則》第99條第l款規(guī)定，公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。本題中，丙將甲創(chuàng)作的《大灰狼》童話署上丁的姓名的行為侵犯了丁的姓名權(quán)。因此，C項正確。本題中，乙已將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準注冊。丙擅自在“書籍”商品上使用“大灰狼”文字及圖形的行為侵犯了乙的商標權(quán)。因此，D項說法正確。
9.[考點] 夫妻共同財產(chǎn)的認定;自然人借貸;夫妻共同債務(wù)的償還方式
[答案及解析] B。《合同法》第211條規(guī)定，自然人間的借款合同未約定利息的或約定不明的，視為未約定。所以AD項均錯誤。被繼承人遺囑指定遺產(chǎn)歸一方所有的，該遺產(chǎn)為一方所有而非為夫妻共同財產(chǎn)，所以B項正確。《婚姻法》第41條規(guī)定，離婚時夫妻共同生活所負的債務(wù)應(yīng)當共同償還。因此，甲乙應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任，丙可以要求甲或乙償還10萬元。所以C項錯誤。
10.[考點]遺產(chǎn)分配
[答案及解析] C。我國《繼承法》第19條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。”否則遺囑無效。在本題中，甲在立遺囑時，丙還是未成年人，缺乏勞動能力又沒有生活來源，而甲未為丙保留必留份，故遺囑無效。但是依《繼承法解釋》第37條規(guī)定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應(yīng)當為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應(yīng)按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。”所以正確選項為C。
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