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外資新三板市場資本運作實操要點案例解析2017
截至12月19日，新三板掛牌公司數量終于正式突破了萬家大關，進入了一個全新的萬+時代。在已掛牌的萬家企業中，不僅掛牌企業所涉行業類型豐富，所掛牌主體類型也呈現多元化，其中外資企業(以下簡稱“外資企業”)亦是頻頻現身。
然而實務當中，關于外資企業在新三板市場的資本運作特別注意事項很多企業高管，甚至是部分中介從業人員仍然是一頭霧水，甚至前幾日還在某投行群看到有“磚家”解答說外資企業不能掛牌新三板，因此K先生假期死磕幫助大家梳理下外資企業在新三板市場資本運作的一些特別注意事項。
一、外資企業概述
到底什么是外資呢?這是我們第一個要解決的困惑。
外資，是指來自中國大陸之外(境外)的投資。包括境外企業、機構和個人的投資，以及中國企業和個人將在境外的資金投回境內。
形態包括依據中國法律設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業和外商投資股份有限公司。另外，按照規定，臺港澳僑企業適用外資企業的有關管理規定。
其實在理論界，關于是否構成外資存在如下三種觀點：
1.身份說：即只要具備外資構成的身份要件(如屬于外國國籍或港、澳、臺身份等)，其出資即構成外資，應履行外資審批手續;
2.資金來源說：即如是用外匯出資，則不論該等出資系外方還是中方國籍身份的人，該等股權均為外資;
3.混合說：即必須同時滿足身份和外匯兩項條件，該等出資方能被視為外資。
依據現行關于外資的規定，適用的前提為外國的公司、企業、其他組織或自然人(統稱“境外主體”)對境內的投資，該等境外主體除特殊情形下可用人民幣出資(如分配的人民幣利潤、轉股收益、清算所得等)外，必須用外匯出資;且前述人民幣出資的特殊情形亦需獲得外匯管理部門的核準。
此外，商務部外資司李志群司長在2008年1月的一次訪談中明確指出，“來華投資的華僑應該滿足兩個條件：一是要取得國外的長期居留權;二是其投資的資金要來自境外”。
二、外資參與新三板市場資本運作的要點
外資機構參與新三板的可能情形有兩種：
第一種：外資企業或外資企業的境外自然人股東或境外機構股東，以該外資企業作為主體直接掛牌新三板;
第二種：境外自然人投資人或機構投資人，希望參與對于新三板擬掛牌企業或已掛牌企業的定向增發。
在此上部分先講講第一種情形下需要關注的一些要點問題。
關鍵問題之一
外資企業是否可以申請到新三板掛牌交易?
答案當然是肯定的，早在《國務院關于全國中小企業股份轉讓系統有關問題的決定》(國發〔2013〕49號)中就明確，境內符合條件的股份公司均可通過主辦券商申請在全國股份轉讓系統掛牌，公開轉讓股份，進行股權融資、債權融資、資產重組等。
根據《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》的第二條第1款之規定，股份有限公司不受股東所有制性質的限制，不限于高新技術企業，只要符合股票掛牌條件，均可申請股票在全國股份轉讓系統掛牌。
事實上現在也已經有大量的外資企業順利掛牌了新三板。這其中第一個吃螃蟹的應該就是展唐科技了，雖然這家企業后來的境遇比較悲劇。但也有很多外資企業順利掛牌新三板并且借助新三板取得巨大收益，后文的優邦科技、惠云鈦業和豐光精密等外資企業就是成功掛牌新三板并且取得巨大效益的外資企業。
關鍵問題之二
外資企業申請到新三板掛牌交易特別關注點
根據《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》的規定，外資企業可申請在新三板掛牌，但申請時須提供商務主管部門出具的外資企業設立批復文件。同時，該指引規定了，申請掛牌前外資企業的股權轉讓應遵守商務部門的規定。
外資企業的設立和變更事項的審核一直由商務主管部門負責，商務主管部門會向符合規定設立的外資企業出具批復文件，該批復文件作為外資企業辦理稅務登記、海關登記、外匯登記、銀行開戶、合同備案對外貿易經營者備案以及企業變更和注銷等程序的必備文件。
此外，《商務部關于改進外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規定，除法律、行政法規以及國務院決定對特定行業注冊資本最低限額另有規定外，取消公司最低注冊資本的限制。實際上在過萬家新三板掛牌企業中，就有部分注冊資本遠低于3000萬的外資企業。如深圳商巨智能設備股份有限公司(以下簡稱“商巨智能”)，股票代碼為837452,。商巨智能作為一家在新三板掛牌的外資企業，從2015 年 12 月 29 日整體變更設立的股份有限公司之日起至今，其注冊資本始終為人民幣1500萬元。遠低于3000萬元。
2014年6月24日商務部辦公廳《關于中外合資經營等類型企業轉變為外商投資股份有限公司有關問題的函》(商辦資函[2014]516號)，提到2005年修訂的《公司法》則取消了公司發行新股必須最近3年連續盈利、申請股票上市必須最近3年連續盈利等條件。近期，部分地方商務主管部門來函咨詢：中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業申請轉變為外商投資股份有限公司，是否仍需符合最近連續3年盈利的規定。經研究，現就有關問題作出如下說明：中外合資經營、中外合作經營企業、外資企業申請轉變為外商投資股份有限公司，審批機關可依《公司法》執行，無需再要求“應有最近連續3年的盈利記錄”。2013年修訂的《公司法》也同樣取消了最近3年連續盈利等條件的限制。
2002年12月30日，對外貿易經濟合作部協同國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局發布了《關于加強外資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》(以下簡稱“通知”)，該通知中雖未明確規定外商投資股份有限公司中外國股東可以持有少于25%的股份;但該通知中的第三條規定，是允許外國投資者出資比例低于25%的外商投資股份有限公司的存在，只是該公司不享受稅收優惠等外資企業待遇。
《公司法》(2013年修訂)規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，但作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司中外國股東持有不少于25%的股份。
《商務部關于改進外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規定，認繳出資額、出資方式、出資期限由外資企業投資者(股東、發起人)自主約定，并在合營(合作)合同、公司章程中載明。各級商務主管部門應在批復中對上述內容予以明確。
外資企業變更事項由審批制改為備案制之后，商務主管部門也不再審核外資企業外資股東的持股比例，《外資企業設立及變更備案管理暫行辦法》規定外資企業變更備案時，所要求提交的材料中也無“外國股東持有不少于25%的股份”的要求。
關于改制后外資股東持有股份比例少于25%的最新案例為最近在新三板掛牌的東莞優邦材料科技股份有限公司(以下簡稱“優邦科技”)， 股票代碼為837513。優邦科技于2003年9月26日設立，成立時注冊資本600.00萬港元。2015年6月7日美國優邦成為優邦科技的股東，美國優邦系一家在特拉華州注冊成立的有限責任公司，由此優邦科技變更為外資企業。2016年初優邦科技改制為股份有限公司，注冊資本為20,000,000.00元，有6名企業股東，其中唯一一名外資股東為美國優邦，且美國優邦持股比例為10%，其他境內股東合計持股90%。美國優邦作為美國優邦的唯一外資股東持，其股比例并未達到25%的要求，但依然可轉制為外商投資股份有限公司，并且成功在新三板掛牌。截至2016年12月24日止，美國優邦對友邦科技的持股比例仍然為10%。
可見，外資企業改制為股份有限公司，其外資股東持股比例無須一定要達到25%。
關鍵問題之三
關于外資股份限售問題
外資企業發起人股份的流轉也是一個值得關注的問題，根據商務部辦公廳于2009 年3 月20 日向天津市商務委員會下發的《商務部辦公廳關于外商投資股份制公司發起人股權轉讓有關法律適用問題的復函》(商辦資函[2009]75號)的批復內容，“《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》(商務部令2015年第2號)第七條規定的‘發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行，并經公司原審批機關批準’源于《公司法》(中華人民共和國主席令[1993]第16 號)第147 條之規定。
鑒于2005年修訂的《公司法》(中華人民共和國主席令[2005]第42 號，已被修訂)第142 條對股份公司發起人股份的限售期已做出了調整，限售期從三年調整為一年，但限售期滿后外商投資股份有限公司發起人股份的轉讓應經具有相應權限的商務部門批準”。
2013年新《公司法》第一百四十一條規定，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。但取消了限售期滿后外商投資股份有限公司發起人股份的轉讓的審批。
在最新掛牌案例新疆大全新能源有限公司(股票代碼837316)的《公開轉讓說明書》中有如下說明：“股東所持股份的限售安排公司于 2015 年 12 月 8 日整體變更為股份有限公司。根據上述規定，截至公司股票在全國股份轉讓系統掛牌之日，股份公司成立未滿一年，股份公司發起人持有的股份尚處于限售期”。
在上海駿地建筑設計咨詢有限公司(股票代碼836207)的《公開轉讓說明書》中也有如下說明：“股份公司成立于 2015 年 10 月 30 日，截至本公開轉讓說明書簽署日，股份公司成立未滿一年，因此7名發起人所持有的股份處于限售期，不能進入全國中小企業股份轉讓系統進行轉讓”。
2013年修訂的《公司法》已經將限售期由三年改為一年，這兩家掛牌外資企業是按照新修訂的《公司法》以及《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》等法規的規定，適用一年的限售期。
因此，關于外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期應按照《公司法》、《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》的規定辦理。
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